法律文書作成の基本  Legal Reasoning and Legal Writing

今般は、「法律文書作成の基本  Legal Reasoning and Legal Writing」という、
「法律実務家、ロー・スクール生のための日本で初めての本格的な
『書き方』のテキスト」なる本を読んでみました。

早速ですが、個人的に心に留まった箇所を以下に書き留めておきたいと思います。


「(ウ)学説
 法律実務家の作成する文書における判例の重要性は、今日では我が国においても
 すっかり浸透しています。次に、心得ておくべくは、法学研究者等による
 いわゆる学説をどのように法律文書において取り扱うかです。
 裁判所に提出する訴状、準備書面等のいわゆる”説得的文書”についてみますと、
 『裁判所は法を知る。当事者は事実を語れ。』というのが伝統的裁判原理ですから、
 判例はともかく、制定法の解釈をする学説を裁判所に提出する必要はないし、
 むしろ裁判所に失礼であるということになりそうです。

 (中略)

 法律の解釈適用は裁判所の専権に属しますから、裁判文書においては、研究者や
 実務家の論稿は読者である裁判官を説得するための二次的資料であることを
 わきまえておくことが必要です。」


ということで、新奇な問題である為、判例が確立されていない場合、また、
法律実務家の間で共有されている法令の解釈が無い場合は、学説を参照して
法律文書を作成することはあるものの、学説にだけに根拠を置いて法律文書を
作成するのは、対裁判官として望ましくない、とのことです。

裁判官からすれば、「学説がなんぼのもんじゃい」、「俺が法律だ」ということですかね。
違うかもしれませんが・・。

私は一法務担当なので、学説を参照して法律文書を作成する機会はありませんが、
当社の代理人弁護士が作成する訴状等を見る際の参考にしたいと思います。

また、契約書を作成する場合には、裁判官に見られても耐えられる内容となるよう、
注意して対応したいと思います。

次に、以下は、法律実務家が心得ておくべき「インタビューの技術」について
述べられた箇所です。


「第一に、依頼者が弁護士に対してすべての事実を語ったと考える時点よりも前に、
 依頼者の抱える問題に法律的な色付けをしないということです。
 弁護士が時期尚早に法律問題を決め付けてしまうと、その線に沿った事実しか
 語られなくなったり、そうでもない事実が語られているのに、それに注意が
 向かないということになりがちです。
 法律問題の輪郭を短兵急に描こうとせず、依頼者の話を虚心坦懐に聞く姿勢を
 もつのが基本中の基本です。」


上記はまさにその通りですね。

例えは良くないですが、麻雀でいえば、配牌後、直ぐに決め打ちをしてしまい、
せっかく、もっと上の役まで行けそうなツモが来てるのに、その可能性を
自分から放棄してしまい、結局、上がれずに終わるのと同じようなもんですね。
違うかもしれませんが・・。

私は過去に何度か、契約書のドラフティングで決め打ちして失敗した経験が
ありまして、
「後になって考えれば、相談してくれた営業担当は○○というサインを出していたんだし、
もっと深堀りのヒアリングして、その内容を契約書に盛り込めばよかったなぁ」
というケースがありました。

ここで、営業担当の説明不足を責めても仕方がありません。
営業担当とすれば、法務に事情を説明して作成された契約書だから大丈夫だろう、
と考える人がほとんどなので、法務担当者に丸投げするのではなく、
営業担当自身が積極的に問題点の抽出をしてくれるはず、ということを
過度に期待をするのは止めましょう。

ヒアリングの際には、なるべく先入観を持たずに対応したいもんですね。
まあ、「言うは易し、行うは難し」ですが・・。


<目次>
第1章 法律文書作成の基本5段階
第2章 日本の法と裁判手続の構造
第3章 相談過程の文書
第4章 訴状・答弁書・控訴状等
第5章 判決書・決定書
第6章 契約書
Appendix―文書例

法律文書作成の基本  Legal Reasoning and Legal Writing法律文書作成の基本  Legal Reasoning and Legal Writing
(2011/02/20)
田中 豊

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まとめ【法律文書作成の基本 】

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