保証義務、担保責任の免責に関する中国の強行法規に注意(ビジ法2013年10月号)

今般は、ビジネス法務2013年10月号を読んでみました。

私が個人的に参考になった箇所は2点ありまして、1点目は、「判例を活かすと契約書は良くなる!」という特集にて掲載されていた、市橋智峰弁護士が著した「知的財産 4つの裁判例から学ぶ 知的財産契約でモメない方法」という記事の以下の部分です。

下記は、中国企業との技術契約における保証義務について解説した箇所で

<以下、抜粋>
外国企業と中国企業の取引を規制する中国技術輸出入管理条例は強行法規と考えられており、そこに規定された技術保証義務(同条例25条)、第三者権利侵害補償義務(同24条3項)は特約によっても排除することができないというのが一般的な理解である。
そうすると、「供与者は一切責任を負わない」と規定したとしても、当該条項は違法無効とされ、その結果、文字どおりの効果を得られない可能性が高い。
(中略)
(ただし、)保証(補償)については、前提条件を課すことは許されると考えられている。
<抜粋終了>

と解説されています。

そこで、「保証責任は免責される」というような内容とするのではなく、「○○を前提条件として△△であることを保証する。」というような条件付の保証条項とすることを提案されています。

「中国技術輸出入管理条例」については、2012年12月1日付の「中国法人とのライセンス契約の留意点について」という記事でも取り上げましたが、中国の強行法規については注意が必要ですね。日本法でOKだから中国法でもOKだろうと安易に考えないようにしたいものです。

また、個人的に参考になった箇所の2点目は、上記特集とは異なり、「実務解説」のコーナーにて小柴仁弁護士が著した「中国契約法における『瑕疵担保責任』を意識した売買契約書」という記事に記載されていた内容です。

この記事では、2012年7月1日付で中国にて施行された最高人民法院の司法解釈「売買契約紛争事件の審理における法的適用の問題に関する解釈」を取り上げて、日本法に基づいて作成した売買契約書の雛形を単純に中国に翻訳して、中国企業との取引に安易に使用することは止めたほうが良いと指摘されています。

詳細は上記記事を参照して頂きたいのですが、注意すべきは、この司法解釈によれば、中国法では日本法と異なり、契約書で瑕疵担保免責を定めても、担保責任を完全に排除することは難しいという点です。

その為、本書では、上記リスクを避ける為に、「瑕疵担保責任は免責される」という内容とするのではなく、(合理的と思われる期間に設定した)所定期間について、隠れた瑕疵についての担保責任を定め、当該期間が経過した場合、売主は担保責任を免責される、という内容にすることを提案しています。

しかし、個人的に参考になった箇所の1点目についても同じことが言えますが、技術保証義務、第三者権利侵害補償義務や瑕疵担保責任について、完全な免責を受けたい場合はどうすれば良いのかについては、上記の2つの記事では答えが記載されておりませんでした。そもそも、完全な免責を求めることは難しいと主張されているので、当たり前かもしれませんが・・。

準拠法を中国法にして、紛争の解決方法を「仲裁」にした場合はどうか考えてみましたが、仲裁官は上記司法解釈を考慮して仲裁を実施するのか否かについて(個人的に)不明であるので、「仲裁」にしとけばおkとも一概には言えませんし、仮に、仲裁官が上記司法解釈を無視した判決をした場合、当該仲裁判決が中国人民法院にそのまま受理されて執行出来るのか、という疑問もあります。

契約書に上記司法解釈の適用排除条項を定めるという選択肢もあるかと思いますが、現実的では無いでしょう。

私が所属する会社が中国企業と締結する契約書にて、技術保証義務、第三者権利侵害補償義務もしくは瑕疵担保責任について当社は完全に免責される旨を定めるケースはおそらく無いかと思いますが、中国にて上記責任の免責を受ける為の裏技?について、個人的な課題として調査を進めてみたいと思います。

ビジネス法務 2013年 10月号 [雑誌]ビジネス法務 2013年 10月号 [雑誌]
(2013/08/21)
不明

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書籍:「英文ビジネス契約書大辞典」

先日とうとう、個人的にこの夏の課題図書にしていた「英文ビジネス契約書大辞典」を読み終えました。

本書は、550の基本例文を用いて英文契約書の基礎知識、各種契約書で良く使用される表現を学べる「読む辞典」です。英文契約書の読解力は、たくさんの生きた英文契約書を読むことで鍛えられるかと思いますので、本書は753ページでB5版となかなか読み応えのある本ですが、解説部分だけをさっと読んで終いにすることなく、しっかりと例文を読んで、自分の解釈と和訳が合致しているかを確認していけば、読み終わる頃には読解力が一段とアップしていることでしょう。

なお、本書を読んでいて再確認させられたのは、合弁契約書に関する事項です。
これは英文契約書に限りませんが、合弁会社が設立される前に出資者間にて締結する合弁契約書、もしくは株主間協定書等をドラフティングしている際に、ふと思うのは、この契約書で目的が達成できるのか、ということです。

例えば、一出資者である当社が、合弁会社が製造する製品について独占的販売代理店になる、というような条文を合弁契約書に記載して締結した場合、当該条文は拘束力を発揮するのか。

当社がマイノリティの株主で、合弁会社の設立後、合弁会社がマジョリティの株主であるA社の意向を考慮して、当社を介さずに、自らもしくは第三者を介して製品を第三者に販売した場合、当社は合弁契約書に基づいてどのような形で救済を求めることが出来るのか。

合弁会社そのものは合弁契約書の当事者ではありませんので、合弁会社に損害賠償することは出来そうにありませんし、また、A社が直接契約違反をしたわけではないので、A社に損害賠償請求をすることが認められるのか不明瞭です。もし、A社が合弁会社に過半数の取締役を派遣している場合であれば、合弁会社の業務執行は実質、A社によって行われているとして、A社に賠償請求出来る余地がありそうですが、正直、この問題に関して素人の私にはどうなるのか分かりません。

なお、仮に、A社に対する損害賠償が可能であっても、合弁会社のパートナーと出来れば争いたくありませんし、また、合弁会社は会社法上、適法に、当社を介さずに製品の販売を出来ることで、合弁会社を設立した当初の当社の目的が達成出来ないことが想定されます。

そこで、「合弁会社にどうしてもコレをさせたい、アレをさせたくない。」という場合には、合弁契約書や株主協定書ではなく、定款にその旨を明記するように対応したいものですね。

<目次>
国際ビジネスと契約書
ドラフティングの基本
一般条項
売買契約
ライセンス契約
サービス提供契約、販売・代理店契約
合弁事業基本契約
各種契約
契約書英語の基本用語
契約書英語の頻出表現

英文ビジネス契約書大辞典英文ビジネス契約書大辞典
(2000/12)
山本 孝夫

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書籍:Sign with Me 店内は手話が公用語

今般は、柳 匡裕氏著作の「Sign with Me 店内は手話が公用語」という本を読んでみました。

本書では、ろう者の著者が、店内では手話が公用語の「Social Cafe Sign with Me」という喫茶店を開業するまでの経過とその理念、現在の状況等について書かれています。

私の身の回りにはろう者がいませんので、著者を含めたろう者の苦労は計り知れないものがありますが、語弊を承知の上で言えば、おそらく、ろう者を含めた障がい者の方達は、健常者がマジョリーティーのこの社会で、ネガティブな感情を持って人生を送っている方が多いのではないかと思います。

しかし、著者は、持ち前のバイタリティーで、障がい者がイニシアティブを取り、ろう者がやりがいや高い自尊心を持って仕事が出来、健常者と障がい者がWIN-WINの関係となるような場を作りたい、ろう者のロールモデルとなるような存在となりたい、という強い考えの元、「Social Cafe Sign with Me」を経営しており、本書を読んで個人的に大きなエネルギーを貰いました。

著者は、この喫茶店を起業・経営する上で、色々な失敗をしているようですが、それでも多くの人が手を差し伸べてくれるのは、著者が障がい者だから、ということもあるかもしれませんが、それ以上に、著者の熱い思いや人柄に共感した人が吸い寄せられてくる、というところが大きいのでしょう。

なお、話はやや変わりますが、本書を読んでいてふと考えたことがあります。

私の所属している会社には、障がい者の法定雇用率を達成するという目的と、また、CSR的な観点から、複数の障がい者の方を雇用しており、先日、また新しい方が仲間に加わりました。

その方は、下半身が不随で車椅子で生活されており、まだ入社して間もなく、仕事に慣れていないからなのか、もしくは神経障害によるものなのか分かりませんが、パソコンの打ち込みや物を書くという作業が非常にゆっくりな方です。

その為、今のところ単純作業しか依頼することが出来ず、私は「こんな単純作業を依頼して申し訳ない」と思いながら仕事をお願いしています。

しかし、「障がい」を、背が高い・低い、要領が良い・悪い等、その人の個性・特性と考えた場合、健常者であっても、仕事の出来ない人には難しくもやりがいの高い仕事を振らないのであるから、健常者・障がい者に関わらず、人に仕事を依頼する場合は、可能な限り、被依頼者のモチベーションを高く維持出来る様な、創意工夫の余地があるような形で仕事を依頼しようと配慮するとしても、その方の持ちうる能力の上限で仕事を依頼しているのであれば、後は、後ろめたく感じる必要は無いのではないか。そもそも、後ろめたく感じるということは、障がい者の方を無意識の内に上から見ている証拠ではないか、とか色々もやもや考えてしまいますね・・。

最近入社された上記の方とはこれからコミュニケーションを蜜に取って、お互いWIN-WINの関係となるよう、仕事の進め方、shareの仕方について話し合いを進めていきたいと思います。

Sign with Me: 店内は手話が公用語 (ヒューマンケアブックス)Sign with Me: 店内は手話が公用語 (ヒューマンケアブックス)
(2012/12/11)
柳 匡裕

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契約書原本の当社控え分を早く返却しろよ(゚Д゚)ゴルァ!!

今日も特に書けるネタがないので、いつも感じていることを書いてみます。

取引先から契約書の締結依頼を受け、取引先が捺印していない状態の契約書の原本が送付されてきて、契約内容に問題無い場合、当社で捺印した原本2部を返送しても、一向に原本の当社控え分が返却されてこないことがポツポツあるのですが、これは何なのでしょうか。

定期的に営業担当者を介して相手方に催促し、やっと1年越しで返却される場合はまだ良い方で、最悪なのは、いくら催促しても全く返却されずないケースです。

当社にとっては「only one」でも、彼らにとっては「one of them」であり、大手の取引先になると、契約書を発送している先が数百・数千社となる場合もあるので、直ぐに返送することが出来ない、という事情は理解出来るものの、1年も返却が無いというのはいかがなものなのでしょうか。

当社に締結の打診をするときには、「至急、捺印した原本を返却するように!」という注意書きを記載しているくせに、自分は直ぐに返却しないのですから、「自分にして欲しくないことは相手にするな」と小さいころにお母さんが教えてくれたことを忘れてしまったのでしょうか。

双方捺印済の原本(当社控え:1部)の返却が無い状態で、もし、双方で紛争が発生した場合、契約が締結されたのかどうか分からない状態では、紛争の論点が一つ増えることになるますので、やめて欲しいものです。

上記事態を防ぐ為の方法としては、(1)「人に捺印を依頼するのであれば、まず自分から捺印するのが礼儀ではないでしょうか。」という書面と合わせて、着払いで原本を返送するか(いわゆる「Battle of seals」に持ち込むか。まぁ私の造語ですが・・。)、(2)契約書の捺印欄に、「貴社が本契約書に捺印後、原本の弊社控え分を弊社に送付し、弊社が受領した時点で、本契約締結の効力が生じる」旨を補記して捺印した原本(2部)を送付するという方法があります。

とはいえ、どちらも実効性がかなり低い方法ですので、現実的な対応策としては、ひたすら返却の催促をしていくしか方法がないのかもしれません・・。

後は、早く、電子署名が常識という社会となることを祈るしかありませんね。

以上、愚痴でした。

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目に見えにくい役務提供取引をする場合は、エビデンスを必ず残しましょう

最近、ようやく、ビジネスロー・ジャーナル2013年9月号を読み始めました。
まだ読み終わっていませんが、取り急ぎ、気になった記事について書き留めておきたいと思います。

2013年9月号では、「弁護士・税理士が教える税務の勘所」という記事にて、「税務調査で発覚するコンプライアンス問題」という話題が取り上げられていました。

この記事では、税務調査にて「架空発注」や「キックバック」が発覚した場合を事例として挙げ、上記事態が発覚した場合の社内の調査・分析・処分方法等について解説されていました。

当社の担当者が、意図的に「架空発注」や「キックバック」をすることは論外であり、このような行為が発生しない体制作り・社内教育が必要であることはもちろんですが、当社や担当者に「架空発注」や「キックバック」をする意図が無く、また、実際にそのような取引をしていない場合でも、税務当局から、上記のような脱税目的の取引を実施したと認定されて、損金参入が否認されたり、もしくは、結果的に否認されないにしても、税務当局への説明に多大な労力を割かなくてはならない事態となることの無いように対応をしないといけないなぁと、今回の記事を読んで再認識させられましたね。

例えば、架空取引を疑わやすい「コンサルティング契約」を締結する場合は、必ず業務報告書等の成果物を残すようにし、税務調査で差し込まれた場合でも、コンサルティング取引の実在性をしっかり証明出来るようにしなければなりません。

また、自社と海外の取引先が直接取引するものの、自社の現地法人に、当該取引に対する支援(売掛金の回収支援等)を依頼し、その対価としてコミッションを授受する場合、TP(移転価格税制)の問題も出てきますので、なおさら、コミッションの授受を正当化する為のエビデンスを必ず残して取引する必要があります。

自社のグループ会社同士のやりとりについて業務報告書の授受を行うことは、作成の手間が発生する営業担当者から不平・不満が出ることもありますが、しっかりエビデンスを残さない状態で税務調査が入った場合の多大な手間を良く説明して、対応漏れの無いように周知徹底したいと思います。

P.S.
週1回はブログをUPする目標を立てた中で、先週末にUP出来なかったこともあり、今回の記事はあえて書くまでもない当たり前のことではありますが、とりあえず書き留めてUPしておきました・・。

BUSINESS LAW JOURNAL (ビジネスロー・ジャーナル) 2013年 09月号 [雑誌]BUSINESS LAW JOURNAL (ビジネスロー・ジャーナル) 2013年 09月号 [雑誌]
(2013/07/20)
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35歳 男 二児の父
主に、週末にブログを更新する予定です。

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