注文書の裏面約款への対応 ※実際のところどうなのか

注文書・注文請書の裏面約款への対応といえば、「契約書式の戦い(battle of form)」やら「ラストショットルール」という言葉が思い浮かぶわけですが、いつの時点で契約が成立するのかという法的に難しい問題はさておき、皆さんの会社では実際に、どのように対応していますでしょうか?

契約書に関する書籍では、「顧客から裏面約款付の注文書を提示されたら、自社の裏面約款付の注文請書を顧客に送り付けてやりましょう」やら、「顧客から提示された注文書の裏面約款に大きく「×(バツ)」を書いてサインバックしてやりましょう」等のアドバイスが書かれていますが、実際問題、顧客との最前線にいる営業担当としては、なかなか上記対応は取り難い方法です。

ちなみに私の所属している会社では、これまで、法務部門が営業部門から、注文書の裏面約款について相談依頼を受けた場合には確認するようにしていましたが、当然のことながら、裏面約款の全件を法務部門で確認するルールにはしていません。対応し切れないですからね。

ということで、恥ずかしながら、これまでは営業部門の良心にお任せ状態だったのですが、そろそろ、さすがにマズイなということで、今後、当社内では以下の対応を進める予定です。


[対応方法]
1.自社の雛形基本契約書(顧客・サプライヤー向け)に、
  注文書・注文請書の標準約款の排除条項を明記する。

2.営業部門に、注文書・注文請書の裏面約款をしっかりと確認するよう
  周知・啓蒙する。


[備考]
基本契約書は通常、(立場の強い)買主側が、自社の契約書式を売主に提示するのが一般的なので、自社(売主)の雛形基本契約書をベースに交渉を進めるのは無理があります。

一方、買主側から提示された基本契約書に、「注文書の標準約款の排除条項を追記してくれ」と依頼するのもなかなか難しく、上記1の方法だけでは効果が薄いので、上記2の通り、営業部門に、注文書・注文請書の裏面約款をしっかりと確認するよう周知・啓蒙したいと思います。

ただ、裏面約款をただ「しっかり確認するように」と通達を出すだけでは、営業部門から

「このクソ忙しい中、細かくて小さい文字で書いてある標準約款なんて確認している暇は無いわ。
 お前(法務部門)で確認しろや (゚Д゚)ゴルァ!!。」

という反発が予想されます。

そこで、当面は、下記の3点のみを確認して貰うよう依頼するつもりです。


[確認ポイント]
1.品質保証方法(期間・補償方法)

2.高額な違約金条項の有無

3.顧客・サプライヤーが、自社の承諾無く、注文書を勝手にキャンセル、
  変更出来るような内容になっていないか



ただ、上記3つのポイントに絞ったとしても、早く注文書・注文請書を捌きたい営業担当としては確認作業が重荷になり、大きな反発が想定されます。

また、(個人的に一番懸念しているのは、)私が所属している法務部門に、各営業拠点から裏面約款の確認依頼が大量に寄せられて、ただでさえ、確認すべき多数の契約書に囲まれてクソ忙しい中、業務がますます停滞して、営業部門との「お前が確認しろやの戦い」(battle of confirm)が始まる予感がしています((((;゜Д゜)))ガクガクブルブル

しかし、裏面約款の問題をこのままスルーし続けるわけにもいかないので、取りあえずは上記運用を進め、問題・無理があるようであれば改善していきたいと思います。

皆さんの会社で、「当社ではこんな対応で進めて上手く運用出来ているよ」、「こんな対応はしない方がいいよ」というようなお話があれば、参考までにご教示頂ければと思います。

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1.都内某所の法務勉強会に参加してきました。2.されど協議条項

1.法務勉強会への参加

昨日は都内新橋の某所で行われた法務勉強会に参加してきました。

今回、勉強会で弁護士の方にレクチャー頂いた内容(ファイナンス法)は、私が普段、従事している仕事とは直接、関りの無い分野でしたが、数年に一度、当社はM&Aや他社との組織再編を行うケースがあり、その場合、私も法務担当としてプロジェクトメンバーとして携わりますので、これをいい機会にファイナンス法の勉強を進めていこうと思います。

2.協議条項を置く意味

今般は、「法務の技法 OJT編(芦原 一郎氏 編著)」を読んでみました。

早速ですが、本書で心に留まった箇所を以下の通り抜粋させて頂きたいと思います。下記は、出橋徹夜弁護士が書かれた「コラム 協議条項を置く意味とは?」の一部です。


このように、法的にほぼ意味のなさそうな条項でも、それを文書に書きたいというからには何らかの背景があるのである。事業部担当者の何気ない一言を、「契約書を知らない素人が的外れなことを言っている」で片付けないで、その背景に想像を巡らせてみたいものだ。「ビジネスの現場を知らない素人が的外れな分析をしている。」と思われないために。



協議条項というと、法務担当の方の中には、

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と、イキりたくなる人もいるかもしれません。

ただ、協議条項自体には意味は無いにしても、上記抜粋の通り、「協議条項を入れたい」、「残しておきたい」という営業担当の意見を受けた場合には、その意図をしっかり確認すれば、その懸念・リスクを排除・軽減する為に、他の具体的な条項・文章を追記する等の手当てをしなければならない場合もあるかと思いますので、留意したいものですね。

<本書 目次>
第1章 ビジネスモデル
第2章 取引
第3章 取引上のトラブル
第4章 苦情対応
第5章 労働法
第6章 経済法
第7章 国際事業

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<超個人的な備忘メモ(最近、読み終わった本)>
競争社会到来! 企業法務に携わる弁護士が最初に読む本(大野潔氏著作)

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書籍:法律実務家が知っておきたい作法(原 秋彦氏著作)

今般、原 秋彦氏著作の「法律実務家が知っておきたい作法」を読んでみました。

原 秋彦氏といえば、(私が約10年前に法務担当になり立ての頃に読んで感銘を受けた)名著「ビジネス契約書の起案・検討のしかた」の著者で、「法律実務家が知っておきたい作法」について期待を持って読み始めましたが、本書でも色々と気付きを与えられました。

その内の一部を、以下の通り抜粋させて頂きたいと思います。


自分方の企業の関係者との事情聴取・打ち合わせをしてはじめて見えてくるような潜在的なリスク・トラブル、放置できないほどに深刻な潜在的なリスク・トラブルというものが、往々にして存在する。

その意味で、ファクシミリやEメールで送られてきた<自分方の企業(営業担当部門)自身の作成にかかる契約書案や相手方作成のドラフトを文面だけでレビューすることの限界>、「相手方の契約書ドラフトをファックスで送っておきますから、何か問題無ないかどうか、見ておいてください」といった<契約書ドラフトを前提情報なしでレビューするという依頼に応じることの現在>を、法律実務家としては自覚しておきたい。



1.契約審査の前に取引内容を良く確認することの重要性

以前、当社に後輩法務担当が入社したばかり頃、他社で契約審査経験があるということで、試しに、営業担当から確認依頼を受けた取引基本契約書を渡して単純にチェックを依頼してみたところ、「特に問題ありませんでした。原文通り締結して良いかと思います。念の為、ダブルチェックをお願いします。」というフィードバックを受けました。

そこで、取引の商流や取引商品、取引規模等を聞いてみたところ、取引に内容について、営業担当に何も確認しないで契約内容を表面的にチェックしていることが分かりました・・。ただ、今では上記のようなことなく、押さえるべき事項を営業担当からしっかりヒアリング、確認した上で、契約審査対応をしてくれています。

本来は、法務部門の方から確認を依頼しなくても、営業担当から自発的に、取引の内容・背景、営業担当が考える目の前の取引特有のリスク等を提示した上で契約審査依頼をしてくれるのが一番かと思いますので、随時、社内啓蒙を進めていきたいと思います。

なお、当社では以前、法務部門としての要ヒアリング項目を記載した申請フォームを作成して、当該申請書に必要事項を記載・提出した上で契約審査を依頼しないと、審査しないルールを導入することも検討したことがあります。

ただ、上記ルールにした場合、審査の効率はUPするものの、法務部門の敷居が高くなってしまうという懸念が持ち上がり、未だに導入していません。ただ、昨今、そうも言っていられないほど忙しいので、そろそろ、再検討しようかと思います。

2.ライセンス契約に関する検討すべきリスク

本書では、「ライセンス契約におけるリスクの想定の具体例」と題する箇所で、ライセンス契約を検討する上で「比較的通有的で一般的な、想定可能なリスク」がいくつか挙げられておりました。

日頃、頻繁にチェックすることのない種類の契約書について、営業担当から、取引先の作成したドラフトの確認依頼を受けた際、当該ドラフトに既に記載されている条項の受け入れの可否については、比較的容易に検討出来るかと思います。一方、自社のリスクをマネージする為、目の前の契約書には記載されていないけど追記すべき条項というのは、なかなか思いつかないものですが、個人的には、ライセンス契約書が上記に該当します。

今後、ライセンス契約を検討する際に備えて、著者が挙げていたライセンス契約に関する検討すべき複数のリスクの内、あくまで当社に関係ありそうで、個人的に見落としてしまいそうなリスクの一部のエッセンスを、備忘の為に以下の通り記載しておきたいと思います。その他の検討すべきリスクの詳細については本書P140~P143をご参照下さい。

[想定されるリスク]
リスク(1)
ライセンス契約が途中解約された場合、ラインセンシーはイニシャルペイメントの全部か一部の返還を主張出来るか。

<備忘メモ>
ライセンス契約の締結前から、ライセンス契約の終了時や途中解約時の条項の追記を検討・提案するのは気が引けるものですが、上記は揉めるポイントの一つなので、イニシャルペイメントに限らず、例えば、契約終了時に残存している在庫の処分方法、買取り義務の有無、その他、契約終了時に処々の事項はどうなるのかについては、しっかりと定めておきたいものですね。

リスク(2)
ライセンサーが、使用許諾している無形資産(特許権を含むがこれに限らない)をライセンシーに無断で第三者に譲渡したり、はたまた、ライセンサーが倒産して管財人が無形資産を第三者に譲渡した場合、ライセンシーは対抗出来るのか。

3.本書で登場した、個人的に心に留まった言葉

「下手な長考、休むに似たり」

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<本書 目次>
1 はじめに
2 「紛争処理業務」における初動対応としての面談並びに関係資料の収集・整理
3 法務文書の起案・作成
4 法務文書における用語・語法
5 法務文書における引用の一般的作法
6 法務リサーチ
7 契約書案の起案と検討
8 周辺専門家との協働
9 国際業務における外国弁護士との協働
10 終わりに



<超個人的な備忘メモ(最近、読み終わった本)>

弁護士の格差 (別冊宝島)

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法律家・法務担当者のためのIT技術用語辞典
(影島 広泰氏著作)

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海外事業を成功に導く 経理・財務の教科書
(染谷 英雄氏、湯浦 克彦氏、河辺 亮二氏著作)

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初心者でもわかる!中国ビジネス担当者マニュアルステップワン
中国進出・組織構築・撤退編、貿易・ビジネスモデル編
外貨管理・クロスボーダー人民元編、国際税務編
(水野真澄氏著作)

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初心者でもわかる! 中国ビジネス担当者マニュアルステップワン2
(会計編、企業所得税と個人所得税編 流通税編)
(水野真澄氏著作)

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資産を隠匿する被執行者にプレッシャーを掛ける(懲らしめる)方法 in China

先日、中国の中規模弁護士事務所の律師と会う機会がありました。

そこで、中国では勝訴判決を得ても執行による回収が困難なケースが多い中、回収可能性を高める方法は無いか聞いてみたところ、被執行者に資産があるにもかかわらず、資産を隠匿する等して、執行を回避しようとする場合、その被執行者の法定代表人に対して高額消費制限命令を出すよう、裁判所に申請する方法もあるとのアイデアを貰いました。

上記申請が認められた場合、その法定代表人は、航空機の搭乗禁止、新幹線の利用禁止等の措置を受けることになり、結果として、法令代表者にプレッシャーを掛ける(嫌がらせをする)ことが出来るようです。

また、例えば、被執行者が、執行を回避しようと、自社のグループ会社に資産を意図的に移転する等して資産を隠匿した場合、それを立証出来れば、グループ会社に対する資産移転を無効にすることが出来、また、中国の刑法上の「執行拒否罪」を問うことも出来るようです。ただ、上記を立証するのはなかなか難しいようですね・・。

上記手法の効果は(個人的には)未知数ですが、今度、中国の係争案件時に上記方法を検討してみようと思います。

本当は、上記のような方法に頼らず、保全措置(仮差押)を申請して十分な資産を押さえてから提訴したいところですが、債権が焦げ付いて、訴訟による回収を検討する段階では、相手方の財務状況が悪化していて、保全措置(仮差押)対象となる、被告側が隠したくなるような資産がそもそも無いというケースの方が多いのが現状ですが・・。



<超個人的な備忘メモ(最近、読み終わった本)>
・会計士は見た!(前川 修満氏著作)

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・ヤバい決算書(長谷川 正人氏著作)
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「納入を受けた製品が第三者の知的財産権を侵害したこと」は「隠れた瑕疵」と主張出来るか!?

基本契約書上、「瑕疵担保責任条項」と「知的財産権の不侵害保証条項」の2つが定められているケースが一般的かと思いますが、もし、「瑕疵担保責任条項」しか無い基本契約書を締結している場合で、納入を受けた製品が第三者の知的財産権を侵害した場合、上記事態は納入製品に「隠れた瑕疵」があるとして、売主・請負人に瑕疵担保責任を請求出来るのか、という疑問をお持ちになった方もいるかとおもいます。私だけでしょうか?

積年の疑問を晴らすべく、遅ればせながら、上記について某先生に相談してみましたので、その結果を、個人的な備忘の為と誰かの参考の為に、以下の通り書き留めておきたいと思います。ご利用は自己責任でお願いします。


[回答(要約)]
売買の目的物(主に土地)に公法上の瑕疵等があった場合に、瑕疵担保責任を認めた判例がいくつかある。

しかし、売買の目的物が第三者の知的財産権を侵害していたことについて、民法570条の瑕疵担保責任があると判断した判例は現時点では見当たらない。

とはいえ、「納入した製品が第三者の知的財産権を侵害したこと」=「隠れた瑕疵」という判断が今後、裁判所によりなされることは無い、というわけではないが、買主・注文者の立場としては、安全を見て、上記侵害が発生した場合に売主・請負人に対して補償請求出来るよう、

1.「瑕疵担保責任条項」に、「納入した製品が第三者の知的財産権を
  侵害すること」は「隠れた瑕疵」であると明示するか、もしくは、

2.「瑕疵担保責任条項」とは別に「知的財産権の不侵害保証条項」を
  従来通り、合わせて定める、

という対応をしておいた方が良い。



とのことでした。すっきりしましたね。

売主側から、「知的財産権の不侵害保証条項」の削除依頼を受けた場合、

「万一、侵害問題が発生したら、瑕疵担保責任条項に基づいて請求可能だからおk」

ということで安易に削除依頼に応じないようにしたいものですね。



<超個人的な備忘メモ(最近、読み終わった本)>

・和解交渉と条項作成の実務(田中 豊氏著作)

[本書で参考になった事項・考えさせられた事項]
1.民事訴訟法上には明文の規定はないが、判例・学説上、利害関係人(当事者以外の第三者)は、
  訴訟上の和解に参加することが許されている。

  この場合、利害関係人が和解手続に参加したいと裁判所に申立てをするケースもあり、
  また、訴訟の当事者が利害関係人を訴訟上の和解手続に参加させたいと申立てをする
  ケースもある。

2.訴訟上の和解が成立しなかった場合、和解手続を主宰した裁判官と同一の裁判官が
  判決を出してはならない、という制度は今のところ無い。

  裁判官を経験された著者によれば、裁判官は、和解協議中に当事者が提示した
  自らの弱み等について、和解協議の不成立後、判決・心証を形成する際の根拠に
  することは無いので、安心して和解協議に参加して欲しい、とはいうものの、
  実際はどうなんでしょうね。。。

3.「給付条項」なのか「確認条項」・「形成条項」なのかが紛らわしい表現は避けるべき。

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・ビジネス英語ライティング・ルールズ (日経文庫)
 (森田 修氏著作、マルコム・ヘンドリックス氏著作)

[本書で参考になった事項・再確認させられた事項]
1.「 I 」が主語の文章を使いすぎると、自分のことばかりを話している感じを受けてしまい、
  人によっては幼稚な文章と思われるケースあり。

2.「接続副詞(例:however)」と「接続詞(例:but)」は異なり、「接続副詞」単独では
  文同士をつなぐことは出来無い。「接続副詞」を使って文と文をつなぐ場合には、
  セミコロンで区切る必要がある。

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・国際交渉の法律英語 そのまま文書化できる戦略的表現
 (中村 秀雄氏著作)


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・業務委託〈アウトソーシング〉契約書の作成と審査の実務
 (滝川宜信氏著作)


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・知識ゼロからの中国ビジネス入門
 (吉村章氏著作)


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・部下を持ったら必ず読む「任せ方」の教科書
 「プレーイング・マネージャー」になってはいけない-
 (出口治明氏著作)


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35歳 男 二児の父
主に、週末にブログを更新する予定です。

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